证书挂靠不成立劳动关系

案情简介：

申请人施某于2003年进入被申请人浙江某建设公司工作，担任建造师、工程师。几年后，施某自行在外承接工程项目，将项目挂靠被申请人公司，并按约定支付管理费。2013年，申请人与被申请人签订一份聘用协议书，申请人将多项资格证书（包括工程师、高级工程师、安全证书A证、一级注册建造师证书等）注册登记在被申请人公司，约定：被申请人有权使用这些证书承揽工程并每年支付申请人9万元工资，并为其缴纳社保；另，如被申请人需要现场参与投标，除支付相应的差旅费外还要支付出场费。2020年，双方因挂靠项目发生纠纷，申请人遂要求被申请人退还相关资格证书，但被申请人拒绝办理。后，申请人以要求支付拖欠工资、返还资格证书和办理退出证书注册登记等为由申请仲裁。

裁判结果：

双方不成立劳动关系，撤销立案。

争议焦点：

双方是否存在劳动关系？

裁判观点：

本案在审理过程中出现了两种不同的观点。

一种观点认为，施某与建设公司签订的聘用协议书并未包含《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，也未就建立劳动关系达成合意，此外施某和公司之间并不存在经济、人身与组织上的从属性，不具备劳动关系成立的构成要件，建设公司支付给施某的出场费属因参加项目招标资质需要支付的劳务费用，因此双方并不存在劳动关系。

另一观点认为，建设公司与施某的协议书中明确了施某的劳动报酬，且建设公司在协议期间为施某办理了社会保险，应当认定双方存在劳动关系。

仲裁委认为，施某虽以劳动报酬、补缴社保为名诉请仲裁，但经查证，双方并未建立实际用工关系，施某仅将证书注册在建设公司，同时施某借用建设公司的资质去各地承揽工程，并将承揽项目挂靠在建设公司名下。而建设公司在需要施某外出投标尚需另行支付出场费，也充分说明施某并没有接受建设公司日常管理，双方并不具备劳动关系所特有的人身属性。另，由于施某始终未能提供在建设公司处担任项目经理的相应证据，故仲裁委认为双方不具有劳动关系，其诉请事项并非属于劳动争议。

评析思考：

劳动关系的成立，具有较强的人身依附性。生活中，某些企业为满足某些行业资格证书的要求，常会与拥有此类资格证书的人员合作，将其证书注册到企业，约定使用时限并支付一定费用。持有证书的人员通常不用到企业上班，只需在某些情况下出场配合。然而此类挂靠情形往往难以厘清证书持有者是否与挂靠方存在劳动关系，从而在其以“劳动者”身份维权时难以得到法律的支持。

本案也提醒持证者，资格证书尤其是建设领域的资格类证书须得“证在人在”，以保证工程质量，否则一旦出问题，不单是持证者和承包企业的责任，更是巨大的生命财产损失。

法理链接：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》进行判定。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

缙云县劳动人事争议仲裁院